Vertiefungsbeiträge

Die grosse Aktienrechtsrevision im Lichte der internationalen Corporate-Governance-Debatte

Ein Hauptziel der laufenden Aktienrechtsrevision besteht in der Verbesserung der Corporate Governance. Dabei handelt es sich nicht nur in der Schweiz, sondern auch international um ein Leitthema der Unternehmensregulierung. Der vorliegende Beitrag stellt die Revisionsvorlage des Bundesrates in den Kontext der internationalen Corporate-Governance-Debatte und würdigt die Änderungsvorschläge kritisch.

Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht - eine Auslegeordnung

Der vorliegende Beitrag analysiert die vom Bundesgericht im Gaba-Urteil entwickelten Formeln zum «Grundsatz der Erheblichkeit» von Kernbeschränkungen (Preis-, Mengen- und Gebietsabreden) sowie zur «Bagatellausnahme» mit Blick auf deren Einordnung im System von Art. 5 KG. Dazu werden die von der Praxis zur Prüfung der Erheblichkeit von Kernbeschränkungen entwickelten Kriterien untersucht und geordnet, ein Überblick über die verschiedenen Theorien zum Erheblichkeitserfordernis vermittelt und der Grundsatzentscheid gemäss Gaba-Urteil erläutert. Gestützt darauf wird geprüft, ob noch Raum für Bagatellausnahmen besteht und nach welchen Kriterien diese Ausnahmen bestimmt werden könnten.

Die Haftung des Altruisten

Der Altruist haftet milder als der Egoist. Diesen Grundsatz hält Art. 99 Abs. 2 OR ausdrücklich fest. Die Auslegung der Norm ist jedoch höchst umstritten. Einige Autoren betrachten sie als Schadenersatzbemessungsregel. Andere siedeln sie bei den Haftungsvoraussetzungen an - mit der Konsequenz, dass die Haftung bei Uneigennützigkeit unter Umständen ganz entfällt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Streitfrage war bereits unter der Geltung des alten Obligationenrechts von 1881 uneinheitlich - und sie ist es noch immer. Dieser Beitrag verschafft einen Überblick und analysiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung der letzten 130 Jahre. Er kommt zum Schluss, dass Art. 99 Abs. 2 OR keine Schadenersatzbemessungsregel darstellt, sondern bei den Haftungsvoraussetzungen - genauer: bei der vom Schuldner zu beachtenden Sorgfalt - anzusiedeln ist.

Eintritt des Staates in den Wettbewerb

Als die Glarner Sachversicherung in den Markt für private Versicherungen eintreten wollte, setzte das Bundesgericht mit dem Entscheid 138 I 378 der staatlichen Wettbewerbsteilnahme Schranken. Diese blieben allgemein: Welche Anforderungen an die gesetzliche Grundlage zu stellen sind, welche öffentlichen Interessen für einen Markteintritt legitim sind, wann der Markteintritt von Staatsunternehmen unverhältnismässig ist und wie Quersubventionen vermieden werden können, ist unklar geblieben. Der Aufsatz nimmt den neuen BGE 143 II 425 (Publicom AG) zum Anlass, die bisherige Lehre und Rechtsprechung kritisch zu hinterfragen.

Entwicklungen beim Rechtsschutz im Schulbereich

Bei der Diskussion um die Verrechtlichung des Schulwesens spielt die Eröffnung des Rechtsschutzes gegenüber schulorganisatorischen Massnahmen eine zentrale Rolle. Der Beitrag zeigt die in Lehre und Praxis entwickelten Ansätze und Kriterien mit Blick auf die Anfechtbarkeit solcher Massnahmen auf. Im Einzelnen wird die Anfechtbarkeit von Schulhaus- und Klassenzuteilungen, sonderpädagogischen Massnahmen und der Ausgestaltung des Unterrichts untersucht. Es wird die Schwierigkeit aufgezeigt, eine vernünftige Balance zwischen sachgerechtem Rechtsschutz und der Handlungsfähigkeit der Schulorgane und -behörden zu finden. Angesichts der rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten, Differenzen zwischen Schule und Erziehungsberechtigten über schulische Massnahmen auf dem Rechtsweg zu lösen, wird für mehr Transparenz und bessere Partizipation der Betroffenen im Verfahren und beim Entscheid betreffend solcher Massnahmen plädiert.

Anomalies in intellectual property: an educational approach

Patents, copyrights, trademarks and designs: intellectual property is so easy to understand once you grasp the various goals of the different instruments of the IP family and its affiliated companions. Like in every good family, some of its members sometimes act weird and create false incentives. However, a thorough understanding of the dysfunctional instruments and situations helps students to become even better IP lawyers in future. For educational purposes this article focuses on four anomalies and dysfunctions of intellectual property law and illustrates them with famous examples.

Straflosigkeit des Likens - Exemplifikation anhand ehrverletzender Tatsachenbehauptungen auf Facebook

Das Bezirksgericht Zürich verurteilte mit Entscheid vom 29. Mai 2017 das Liken ehrverletzender Tatsachenbehauptungen als üble Nachrede. Der Beitrag diskutiert diese Rechtsprechung. Basis bildet eine differenzierende Betrachtung der Dreigestaltigkeit des Likens: Erstens stellt das Drücken des Gefällt-mir-Buttons eine Erklärung über den gelikten Beitrag dar, zweitens kann es zur erhöhten Sichtbarkeit des Beitrags führen und drittens wirkt ein Like als soziale Interaktion mit dem Urheber. Jede der drei Seiten wird auf eine Täterschaft oder Gehilfenschaft zu Ehrverletzungsdelikten auf Facebook untersucht. Die Prüfung der Strafbarkeit will darüber hinaus die generellen Schranken aufzeigen, die eine Strafbarkeit durch Liken begrenzen. Der Beitrag spricht sich im Ergebnis für die grundsätzliche Straflosigkeit des Likens ehrverletzender Tatsachenbehauptungen aus.

Wider die Boulevardisierung der Verbrechen - ein Denkanstoss zugunsten von Betroffenen

Ein erheblicher Anteil der Boulevardberichterstattung befasst sich mit Kapitalverbrechen. Dabei steht meist nicht nur die Tat, sondern auch die mutmasslichen Beweggründe des Täters, seine persönliche und familiäre Situation sowie das persönliche Schicksal der Opfer im Vordergrund. Darunter leiden nicht selten auch die Angehörigen der Tatbeteiligten, deren Persönlichkeitsrechte durch die Sensationspresse gefährdet sind. Ziel des vorliegenden Beitrags ist es, dies kritisch zu hinterfragen, die betroffenen Aspekte einer derartigen Persönlichkeitsverletzung anzusprechen und Kriterien der im Rahmen einer Rechtfertigung vorzunehmenden Interessenabwägung zu benennen.

Der (unzulässige) Strafbefehl im abgekürzten Verfahren

Vereinfachte und beschleunigte Verfahren haben in der Praxis immens an Bedeutung gewonnen und werden von vielen als eine Form der Ressourceneinsparung begrüsst. In jüngerer Zeit fragen kritische Stimmen jedoch nach den Grenzen einer an Verfahrensökonomie orientierten Strafrechtspflege. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob die StPO eine Kombination der besonderen Verfahren - Strafbefehls- und abgekürztes Verfahren - erlaubt. Insbesondere ist fraglich, ob ein abgekürztes Verfahren mit einem Strafbefehl abgeschlossen und damit ein ausgehandeltes Urteil der richterlichen Überprüfung entzogen werden darf. Diese Frage gewinnt mit Blick auf grosse Wirtschaftsstrafverfahren gegen Unternehmen an Aktualität. Der Aufsatz erläutert an einem praktischen Fall einer Absprache im Strafverfahren gegen ein Unternehmen die gesetzlichen Regelungen des abgekürzten Verfahrens sowie des Strafbefehls und die darin angelegten Absprachemöglichkeiten. Durch die anschliessende Gegenüberstellung der beiden Verfahrensarten kann das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden rechtlich gewürdigt, insbesondere der Vorwurf der Umgehung einer gerichtlichen Entscheidung überprüft werden.

Interessenabhängige Risikoverteilung im Auftragsverhältnis - das Beispiel der «clawback claims» im Fall Madoff

Verbindlichkeit oder Schaden - freiwillig oder unfreiwillig. Das Bundesgericht schnitt diese Frage im Zusammenhang mit dem Madoff-Betrugsfall an. Es hatte zu entscheiden, ob konkursrechtliche Rückforderungsansprüche von US-amerikanischen Konkursliquidatoren (sog. clawback claims) als Schäden oder als Verbindlichkeiten zu qualifizieren sind. So ausserordentlich und singulär dieser Sachverhalt auch scheint, so grundlegend ist die dahinterliegende Abgrenzungsfrage von Art. 402 OR: Im Ergebnis entscheidet sich daran, welche Partei im Auftragsverhältnis für ein Risiko einzustehen hat. Vorliegender Beitrag zeigt auf, wie eine angemessene Risikoverteilung bei der Abgrenzung zwischen Verbindlichkeit und Schaden berücksichtigt werden kann.
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