Rechtsprechung

Vereinigungsfreiheit dominiert Verbot der Geschlechtsdiskriminierung

Das Bundesgericht gewichtet das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung bei einem Studentenverein weniger stark als die Vereinigungsfreiheit (samt allgemeiner Rechtsgleichheit), was umso fragwürdiger ist, als diese Gewichtung auf einer falschen Annahme der Mehrheit der mitwirkenden Richter beruht - ein Argument auch gegen eine allgemeine Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz.

Zeitlicher Anwendungsbereich von Art. 8 UWG

Eine neue Entscheidung des Bundesgerichts zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen klärt den zeitlichen Anwendungsbereich des revidierten Art. 8 UWG: Die neue Bestimmung ist einerseits auf Verträge anwendbar, die nach dem 1. Juli 2012 abgeschlossen wurden, andererseits auch auf ältere Verträge, sofern deren AGB vertragliche Rechtswirkungen regeln, die nach dem 1. Juli 2012 entstanden sind.

EGMR-Entscheid Al-Dulimi et Montana Management Inc. c. Suisse

Die Schweiz befindet sich in einer Zwickmühle: Setzt sie Sanktionsresolutionen des Sicherheitsrates getreu um, verstösst sie potentiell gegen Menschenrechte. Gibt sie der Einhaltung von Menschenrechten Vorrang, so kommt sie ihrer Pflicht, Sicherheitsratsresolutionen umzusetzen nicht nach. Diese Dilemma wird anhand des Entscheids Al-Dulimi illustriert, in welchem der EGMR die Schweiz verurteilte, weil sie die Einziehung von Vermögenswerten resolutionsgemäss anordnete - ohne Möglichkeit, deren Rechtmässigkeit durch ein Schweizer Gericht überprüfen zu lassen.

Retrozessionen im Wandel der Zeit

Selten hat ein finanzmarkt(privat)rechtliches Thema die Medien, die Öffentlichkeit sowie die Juristenwelt so beschäftigt wie die Retrozessionen («Kickbacks»). BGE 138 III 755 hat frühere Präjudizien des Bundesgerichts bestätigt, teils aber auch weiterentwickelt. Insbesondere wurden einige offene Fragen beantwortet: Die Rechtsprechung zu den Retrozessionen gilt nicht nur bei externen Vermögensverwaltern, sondern ebenfalls bei Vermögensverwaltungen durch Banken; zudem gelangt diese Praxis auch auf konzerninterne Retrozessionen (etwa beim Vertrieb von bankgruppeneigenen Finanzprodukten) zur Anwendung. Doch viele Fragen bleiben nach wie vor unbeantwortet - es bleibt also spannend!

Direkte Demokratie und Staatswirtschaft

Das Urteil des Bundesgerichts zur «Glarnersach»ist teilweise auf Kritik gestossen. Biaggini befürchtet, es leiste einer schleichenden Ausdehnung staatlicher Wirtschaftstätigkeit bzw. Aushöhlung der Wirtschaftsfreiheit Vorschub. Hangartner und Kraemer/Stöckli bemängeln, dass als Prüfungsmassstab für die Zulässigkeit staatlicher Wirtschaftstätigkeit nicht Art. 36 BV, sondern Art. 5 BV herangezogen wurde. Hangartner stimmt dem Urteil im Ergebnis zu, äussert jedoch rechtspolitische Bedenken. Kraemer/Stöckli sind der Ansicht, dass entgegen dem Bundesgericht die Wettbewerbsneutralität verletzt ist und der Wettbewerbsbereich der Glarnersach dem VAG bzw. der Aufsicht der FINMA untersteht. Zudem führen sie einen Verstoss gegen das Völkerrecht ins Feld.Alle genannten Autoren gehen davon aus, dass die Glarnersach ihre Wettbewerbstätigkeit ausgedehnt hat oder gar neu in den Markt eingetreten ist. Die Ausgangslage entspricht jedoch dem Gegenteil: Die Glarnersach, eine selbständige, öffentlich-rechtliche Anstalt, hat ihre Geschäftstätigkeit im Wettbewerb nicht ausgedehnt. Auch wurde dem Aspekt, dass die Glarnersach auf mehreren direktdemokratischen Entscheiden beruht, zu wenig Beachtung geschenkt. Die direkte Demokratie darf nicht zugunsten eines verabsolutierten Wettbewerbsprinzips unterlaufen werden. Dies gilt erst recht, wenn wie im vorliegenden Fall die Wettbewerbsneutralität der staatlichen Regelung gegeben ist. Im Weiteren ist eine bewährte, kantonale Aufsicht zu respektieren, wenn sie der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung entspricht. Völkerrechtliche Abkommen sind zudem nach ihrem Ziel und Zweck sowie auf der Basis des effektiven Sachverhalts anzuwenden.

Wenn der Antirassismus staatlich sanktioniert wird

In «GRA gegen Kaspar» bestätigte das Bundesgericht ein Urteil des Obergerichts TG, in welchem die Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus (GRA) wegen Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB verurteilt wurde, weil sie eine islamfeindliche öffentliche Rede des Präsidenten der Jungen SVP Thurgau online als «verbalen Rassismus» bezeichnet hatte. Der Beitrag kritisiert diesen Entscheid als verfassungswidrig. Mit dem Urteil werde Antirassismus behindert, Rassismus befördert und das Gericht zum Akteur von institutionellem strukturellem Rassismus.

Grenzenlose Staatswirtschaft?

Im Rahmen der Überprüfung der gesetzlichen Ausweitung des Geschäftsfelds der Kantonalen Sachversicherung Glarus («Glarnersach») setzt sich das Bundesgericht - soweit ersichtlich - erstmals in grundsätzlicher Weise mit den Voraussetzungen und Grenzen privatwirtschaftlicher Staatstätigkeit auseinander. Es erachtet die privatwirtschaftliche Staatstätigkeit unter gewissen Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Wettbewerbsneutralität) für zulässig. Angesichts des anhaltenden Trends, dass Verwaltungseinheiten und öffentliche Unternehmen das angestammte Tätigkeitsfeld erweitern - und dies nicht nur im Bereich der Gebäudeversicherungen -, und vor dem Hintergrund, dass öffentliche Unternehmen vermehrt in liberalisierten Märkten agieren, erhält dieses Urteil eine grosse Aktualität. Das Urteil verdeutlicht aber auch, dass sich das Bundesgericht schwer tut, demokratisch legitimierte kantonale Entscheide von erheblicher staatspolitischer Bedeutung einer strengen Verfassungskontrolle zu unterziehen.

Wrongful-life-Klage - erster Entscheid eines Obergerichts

Der kommentierte Entscheid ist der erste eines Schweizer Kantonsgerichts zur Frage der Wrongful-life-Klage. Die Wrongful-life-Klage ist die Schadenersatz- bzw. Genugtuungsklage eines behindert geborenen Kindes gegen einen Arzt, welcher durch eine Pflichtverletzung die Abtreibung des Kindes verunmöglicht hat. Das Obergericht des Kantons Bern hat die Klage des Kindes auf Genugtuung abgelehnt. Aus verfahrensrechtlichen Gründen musste das Gericht die Wrongful-birth-Klage der Mutter auf Ersatz ihrer immateriellen Unbill nicht in ihrem Grundsatz, sondern lediglich in ihrer Bemessung neu beurteilen. Es hat den erstinstanzlichen Entscheid auch in diesem Punkt bestätigt und der Mutter eine Genugtuung in der Höhe von CHF 30000 zugesprochen.

Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts betreffend Kündigung bei rechtsmissbräuchlicher Untervermietung

Der zur Publikation vorgesehene Entscheid des Bundesgerichts ist für Mieter- wie Vermieterseite für die Wahl der richtigen Strategie bei Untervermietung und Kündigung zentral. Erstens hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Untervermietung rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn der Mieter keine baldige Rückkehrabsicht hegt. Der Beweis dieser Rückkehrabsicht obliegt dem Mieter. Zweitens hat das Bundesgericht entschieden, dass das «Nachschieben» von Kündigungsgründen durch den Vermieter bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens zulässig ist, d.h. nicht ohne weiteres von der Missbräuchlichkeit einer ohne Begründung ausgesprochenen Kündigung ausgegangen werden kann.

Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts betreffend Gleichstellungskommission Zug (Urteil der I. Öffentlich- rechtlichen Abteilung 1C_549/2010 vom 21.11.2011, zur Veröffentlichung bestimmt)

Am 21. November 2011 fällte das Bundesgericht ein Urteil, das erheblichen Einfluss auf den Stand des Diskriminierungsschutzes und wohl des Grundrechtsschutzes überhaupt in der Schweiz haben dürfte. Es liess eine Rechtsverweigerungsbeschwerde wegen Untätigkeit des Gesetzgebers zu, welche sich auf den aus der Geschlechtergleichheit fliessenden Schutzanspruch stützt. Das Gericht stellte klar, dass der kantonale Gesetzgeber handeln muss, um der Geschlechtergleichheit zur besseren Durchsetzung zu verhelfen, wenn ihm auch ein Gestaltungsermessen zukommt. Interessant ist sodann die breite Prüfung des UN-Übereinkommens gegen jede Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW), einschliesslich der Wirkungen der Allgemeinen Empfehlungen des Vertragsausschusses und der Abschliessenden Bemerkungen zu den Staatenberichten, Äusserungsformen, die regelmässig ebenso im Rahmen anderer UNO-Menschenrechtsübereinkommen ergehen. Es stellte fest, dass sie das schweizerische Recht präzisieren können.