From the magazine recht 4/2019 | S. 240-257 The following page is 240

Beschränkung der Ausschüttungskapazität bei Upstream-Darlehen

Im sogenannen Swisscargo-Urteil (BGE 140 III 533) hat das Bundesgericht entschieden, dass marktunübliche Upstream-Darlehen die Ausschüttungskapazität der darleihenden Tochtergesellschaft beschränken. Im vorliegenden Beitrag werden Inhalt, Zweck, Anwendungsbereich, Umfang, rechnungslegungsrechtlicher Ausweis und Aufhebung dieser Ausschüttungsbeschränkung untersucht. Dabei wird dem bundesgerichtlichen Lösungsvorschlag ein in der Lehre vertretener, wirtschaftlicher Alternativansatz gegenübergestellt.

§ 1 Einleitung

Am 16. Oktober 2014 hat das Bundesgericht einen wegleitenden Entscheid zur konzerninternen Darlehensgewährung gefällt.1 Im Zentrum dieses mittlerweile als Swisscargo-Urteil bekannten Leitentscheids steht eine Erwägung, die bei Upstream-Darlehen eine Beschränkung der Ausschüttungskapazität statuiert.2

«Nach herrschender Lehre stellt ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft dann eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden ist […]. [I]m Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung […] zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags […].»

Im vorliegenden Beitrag wird die vom Bundesgericht statuierte Beschränkung der Ausschüttungskapazität – d.h. die «faktische Sperrung des freien Eigenkapitals» – untersucht, indem der Ansatz des Bundesgerichts (rechtlicher Ansatz)…

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