Numéro 2

AGB unterliegen der Konsens- und Auslegungskontrolle. Seit dem 1. Juli 2012 gilt darüber hinaus der revidierte Art. 8 UWG, welcher die Inhaltskontrolle von Konsumenten-AGB ermöglicht. In Bezug auf die neue Bestimmung stellen sich verschiedene Fragen: Wie spielen die einzelnen Tatbestandselemente zusammen? Welche Bedeutung kommt dem Element «in Treu und Glauben verletzender Weise» zu? Können nachteilige Klauseln durch vorteilhaftere Vertragsbestimmungen bzw. einen günstigeren Preis kompensiert werden? Ist die neue Gesetzesbestimmung auch auf AGB anwendbar, die vor deren Inkraftsetzung Vertragsinhalt geworden sind?

Das Kartellrecht schränkt die Vertragsfreiheit ein. Das ist bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. Dieser Aufsatz vermittelt gegliedert nach Vertragstypen eine Übersicht über die wichtigsten problematischen Klauseln und gibt eine Anleitung, wie sie nach schweizerischem und europäischem Kartellrecht zu prüfen sind.

Nach unserer Wirtschaftsverfassung ist Wettbewerb prinzipiell erwünscht. Konkurrenten sind deshalb nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Es bedarf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere einer wirtschaftspolitischen oder sonstigen speziellen Regelung, welche die Konkurrenten in eine besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Umschreibung der materiellen Beschwer eines Konkurrenten an den Vorgaben des Art. 48 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 89 Abs. 1 BGG zu orientieren und mit Blick auf Art. 94 Abs. 1 BV verfassungskonform auszulegen. Danach ist ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, wenn es infolge eines staatlichen Entscheids zu Wettbewerbsverzerrungen unter den betreffenden Marktteilnehmern kommt und diese dadurch einen Wettbewerbsnachteil erleiden.

Als «Herrin des Vorverfahrens» trägt die Staatsanwaltschaft die Verantwortung für Ermittlung und Untersuchung. Theoretisch sollen sich die polizeilichen Ermittlungen darauf beschränken, der Staatsanwaltschaft den Entscheid betreffend Eröffnung der Untersuchung zu ermöglichen. Alsdann hat sie den Sachverhalt selbst zu ermitteln. Aufgrund ihrer Schlagkraft liegt das faktische Schwergewicht der Untersuchung jedoch inzwischen weitgehend bei der Polizei. Was bedeutet dies für die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren?

Gesetzesflut, stetige Beschleunigung der Gesetzgebungsmaschinerie, kaum noch zu bewältigende Vernehmlassungen: Mit diesen Themen befassen sich Medien und Politik immer wieder. Doch über die Qualität der Gesetzgebung findet merkwürdigerweise keine Diskussion statt. Dass sie sich in einer markanten Abwärtsbewegung befindet, bleibt in der öffentlichen Wahrnehmung weitgehend unbemerkt.