Marco Frei

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Können sich öffentliche Unternehmen auf die Wirtschaftsfreiheit berufen?

Der Kanton Aargau verpflichtete seine Pensionskasse, einen Auftrag zur Liegenschaftensanierung öffentlich auszuschreiben. Die Pensionskasse erblickte darin eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit und rief das Bundesgericht an. Dieses liess die Frage nach der Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmen offen (BGE 142 II 369 E. 6.3 f.). Der vorliegende Beitrag kommt zum Schluss, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) berufen können. Staatlich beherrschte, juristische Personen des Privatrechts sind dagegen Grundrechtsträger, wenn sie eine freiwillige Tätigkeit im Wettbewerb ausüben.

Eintritt des Staates in den Wettbewerb

Als die Glarner Sachversicherung in den Markt für private Versicherungen eintreten wollte, setzte das Bundesgericht mit dem Entscheid 138 I 378 der staatlichen Wettbewerbsteilnahme Schranken. Diese blieben allgemein: Welche Anforderungen an die gesetzliche Grundlage zu stellen sind, welche öffentlichen Interessen für einen Markteintritt legitim sind, wann der Markteintritt von Staatsunternehmen unverhältnismässig ist und wie Quersubventionen vermieden werden können, ist unklar geblieben. Der Aufsatz nimmt den neuen BGE 143 II 425 (Publicom AG) zum Anlass, die bisherige Lehre und Rechtsprechung kritisch zu hinterfragen.
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